LE NOUVEAU DIVORCE SANS JUGE A ETE ADOPTE PAR LA LOI DU 18 NOVEMBRE 2016

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^ème siècle dite « loi Justice 21 » a franchi le pas consistant à déjudiciariser la plupart des divorces dits « amiables », c’est-à-dire par consentement mutuel.

En ajoutant les nouveaux articles 229-1 à 229-4 du Code Civil, la réforme permet (et oblige) désormais aux époux de divorcer sans passer devant un Juge, sauf dans deux cas :

– Lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection de majeur, à savoir sous sauvegarde de justice, curatelle, tutelle ou mandat de protection future,

– Lorsque l’un des enfants aura fait connaître son intention d’être auditionné par le Juge.Dans ce dernier cas, le divorce par consentement mutuel restera prononcé par le Juge aux Affaires Familiales, ce qui oblige les parents à justifier qu’ils ont informé leurs enfants de ce droit, conformément à l’article 388-1 du Code Civil, de sorte que la convention de divorce mentionnera expressément que les enfants ont renoncé à ce droit.

Pour en justifier, la convention de divorce devra comprendre en annexe la déclaration signée par l’enfant mineur de cette renonciation expresse à être entendu par le Juge, selon un modèle fourni par la circulaire prévue par le décret du 28 décembre 2016, en tout cas pour les enfants qui « capables de discernement » selon l’article 388-1 du code civil.

Cela pose le problème pratique de savoir à partir de quel âge un enfant est doué de ce discernement pour lui demander de signer une renonciation au droit d’être entendu par le Juge.Mais cela pose surtout le problème éthique qui consiste à faire signer à un enfant un document écrit qui ne lui demande pas son avis sur le divorce de ses parents, mais qui est destiné à le faciliter.

Il semble que cette restriction au divorce conventionnel fasse peu de cas de l’équilibre psychique des enfants mineurs concernés, mais que les objections n’aient pas pesé lourd face au choix des retombées budgétaires attendues en termes d’économie… En effet, on voit mal des enfants refuser de signer cette renonciation ou exiger d’être entendus, car cela signifierait qu’ils seraient en totale opposition avec les décisions prises par leurs parents sur les modalités de leur résidence ou de leur droit de visite, ce qui peut correspondre à la marge à des adolescents de plus de quinze ans qui seraient opposés à une garde partagée ou, au contraire, à ce que leur résidence soit fixée chez l’un des parents alors qu’ils auraient souhaité le contraire.

Le fait que le divorce ne soit plus prononcé par le Juge obligera les époux à être assistés par deux avocats au lieu d’un avant le 1^er janvier 2017, qui seront chargés de rédiger la convention de divorce prévoyant toutes les conséquences, comme auparavant, dont la liquidation de leur régime matrimonial et la fixation d’une éventuelle prestation compensatoire.

Si les époux ont conservé un bien immobilier en indivision, leur convention de divorce devra être complétée par un acte liquidatif notarié.Une fois la convention de divorce finalisée, chaque avocat devra l’adresser par lettre recommandée avec accusé de réception à son client dont la date de réception marquera le point de départ du délai de réflexion de quinze jours.Au terme de ce délai, les époux et leurs avocats devront signer ensemble la convention de divorce et ses annexes éventuelles qui pourront alors être enregistrées au rang des minutes d’un notaire.

Ce notaire n’aura aucun pouvoir d’appréciation mais devra exercer un contrôle formel de la convention sur les mentions prescrites à peine de nullité, car cet enregistrement marquera la date à laquelle le divorce prendra force exécutoire comme un jugement.

A l’instar des greffes des Juges aux Affaires Familiales, les avocats devront également procéder eux-mêmes à l’enregistrement de la convention aux services fiscaux chargés de collecter le droit de partage de 2,5% sur l’actif net de la communauté (article 635 C.G.I. nouveau).Ce point ne manquera pas de poser des difficultés au regard de l’obligation de liquidation « ou de la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation » prévue par l’article 229-3 du code civil modifié avec la doctrine fiscale dite du « partage verbal » (Voir la réponse ministérielle à la question écrite n°9548 de la députée Clotilde Valter J.O. du 22.01.2013 p.825 sur la combinaison de l’art.746 CGI et 835 du code civil).

Par Bertrand Madignier